Сегодня в «Адвокатской газете» вышел мой комментарий по нашумевшему делу Главкрымвино, в котором судьи Верх.суда высказались о том, что паритетный участник не может полагаться на достоверность заверений второго участника и должен проводить свой due diligence.
Фабула (коротко):
- Ладога-Инвест (оферент) и Главкрымвино (акцептант) заключили соглашение об опционе на покупку доли в Обществе «Винный дом Фотисаль»;
- Оферент, в частности, гарантировал акцептанту, что у Общества достоверная отчетность;
- Оферент и акцептант при этом паритетные участники Общества (по 50% долей у каждого);
- Однако, сразу после покупки акцептантом доли в Обществе, Обществу предъявляет требование кредитор по долгу, который на балансе Общества не отражен;
- Акцептант обращается с иском к оференту об уменьшении выкупной стоимости доли на размер просуженной к Обществу дебиторки -> три инстанции требование удовлетворяют.
Что делают судьи Верх.суда?
А судьи Верх.суда говорят, что акцептант не вправе полагаться на заверения оферента, потому что (а) добросовестный акцептант, являясь паритетным участником, должен сам провести due diligence и (б) в отношении акцептанта, как участника Общества, действует презумпция осведомленности обо всей хозяйственной деятельности Общества (в т.ч. о сокрытой дебиторки, видимо).
Это фиаско.
Заверения об обстоятельствах – это то, на что получающая сторона (акцептант) полагается. В своих коммерческих чаяниях, побужденных оферентом, акцептант не может быть недобросовестным по умолчанию (а). Ответственность за недостоверные заверения призвана защищать ожидания получающей их стороны. Но никак не наоборот.
Если акцептант должен проводить DD, то зачем нужны заверения оферента? Акцептант же сам может проверить информацию на достоверность.
Презумпция осведомленности участника о хоз.деятельности подконтрольного общества (б) – также весьма шаткий аргумент. Участник не занимается оперативным управлением обществом, он не обязан знать контрагентов общества и условия сотрудничества с ними.
К тому же при почти полуторно миллиардной выручке Общества «Винный дом Фотисаль», 163 млн. сокрытой дебиторки (еще и разбитой на три года) – не выглядит как отношения с ключевым поставщиком, о котором участник не может не знать.
Можно предполагать, что за всей историей, связанной с опционом, стоит сговор с целью перераспределить убытки, возложив их на оферента, который, по случайному стечению обстоятельств, признан банкротом. Об этом, собственно, и пишет Верх.суд.
Однако, для того, чтобы защитить оферента (кассировал, кстати, участник Ладога-Инвест, а не само юр.лицо), не было никакой необходимости обесценивать инструмент заверений путем возложения ответственности за их проверку на акцептанта. Это скажется негативно на М&А сделках в будущем.
Если уж судьи усмотрели обман со стороны акцептанта (например, его сговор с директором Общества «Винный дом Фотисаль», который сокрыл 163 млн. дебиторки, исказив отчетность), то размышлять стоило в ином ключе: (1) оферент обманут или нет? и (2) обман для оферента был распознаваем? Если ответы (1) «да» и (2) «нет», то право акцептанта защите не подлежит.
Упростим, если акцептант реально знал о дебиторке, то выкупая долю, он не мог не предполагать предъявление иска. Значит, он не может требовать убытков с оферента, ложно заверившего его об отсутствии дебиторки. Акцептант, хоть формально и обманут, но так же совершил самостоятельный обман путем умолчания; он понимал последствия и рассчитывал на их устранение путем предъявления заведомо необоснованного иска к оференту.
Все. Не нужно мастерить никакие презумпции и, тем более, разрушать столь удобный инструмент М&A сделок, как заверения об обстоятельствах.
P.S. Для меня очень странно, что второй эксперт "АГ" и представитель акцептанта положительно отзываются о тренде, заданном Верх.судом комментируемом определении